【提要】在海商货物运输合同纠纷中，托运人主张已经约定将货物装载于舱内，但承运人认为其未承诺货物百分之百地装于舱内，关于不能将货物装载于舱内的约定是否已成立，应综合考虑合同订立情况。法院在本案中结合案情认定双方未就货物装于舱内达成一致。货物灭失损毁的原因在于托运人对货物包装、绑扎不当，承运人可就托运人的过错主张免责。

【案情简介】2011年8月31日，原告美亚公司承保的6套PV800H型多用途晶片制造机分装在24个集装箱内，由被告台塑公司所有的“FPMC Container7”轮承运，被告新海丰公司签发了提单，卸货港为越南海防港，交货地为广西防城港。

9月1日，“FPMC Container7”轮挂靠在日本清水港时因受12号台风影响无法作业，该轮驶往防波提外抛锚，发生了平板箱TRIU0617736上的3A箱货物翻落到左侧的集装箱上以及平板箱0617783上2A箱货物坠落到海中没事的事故。3A箱内货物因技术上的原因无法修理，且残值不足以支付拆卸、材料分裂和切割等费用。原告在涉案货物出险后支付了保险赔款，取得保险代位求偿权。由此请求法院判令两被告连带赔偿原告货损及利息。

原告认为：涉案货物灭失损坏的原因在于二被告违反约定错误地将平板箱置于舱外，且未能妥善配载平板箱，因此应当连带承担赔偿责任。

二被告辩称：在托运人订舱时，承运人未承诺货物百分之百地装于舱内，即双方未就货物装于舱内达成一致。涉案货物灭失损坏是由于托运人对集装箱内的货物包装、绑扎、系固不当造成，二被告没有过错，不应承担赔偿责任。

【裁判观点】北海海事法院法院经审理认为，托运人与承运人并未就货物装于舱内达成一致。因为托运人在填写舱单是勾选“装入舱内”属于要约行为，而承运人系统提示的“不百分之百保证集装箱装于舱内”为对履行方式的改变，即对要约内容的实质性改变，因此属于新要约，而并非承诺。所以，托运人与承运人并未就货物装于舱内达成一致，两被告并没有违反约定。

货物灭失损毁的原因在于托运人对货物包装、绑扎不当。承运人将涉案货物的集装箱置于舱面，并将集装箱与船舶绑扎系固，已尽妥善记载、照料涉案货物的义务。故二被告不承担货物灭失损坏的赔偿责任。

【评析】《海商法》第五十三条对舱面货的装载进行了规定，“承运人在舱面上装载货物，应当同托运人达成协议，或者符合航运惯例……”，因此，承运人只有依约定或依航运惯例才能将货物装载于舱面，而如果有明确约定货物不能装载于舱面，则承运人应当货物装载于舱内。对此，《汉堡规则》第9条有着更详细的规定，即“承运人只有在依据和托运人达成的协议或该特定的贸易惯例……才有权在舱面载运货物。如果承运人和托运人已经约定，应当或者可以舱面载运货物，承运人便须在提单货其他作为海上运输合同证明的单证上做此说明。”

依据以上法律规定，如果承运人主张其依照约定将货物装载于舱面，则其应举证证明有关于货物可以装载于舱面的约定，或符合航运惯例。本案中托运人在填写舱单是勾选“装入舱内”，而承运人系统提示“不百分之百保证集装箱装于舱内”，均是关于货物是否装载于舱面的表述，但从这两条表述可以看出，承运人未接受托运人关于货物应“装载于舱内”的要求，但“不百分之百保证集装箱装于舱内”并不意味着双方达成了将货物装载于舱面的约定，因此承运人不能依双方约定将货物装载于舱面。法院在本案中实际上是依据集装箱货物可以装载于舱面运输是航运惯例，认为承运人可以将该货物装载于舱面，且认为只有在托运人举证证明双方已经就货物不能装载于舱面达成合意的情况下，才能认为承运人违反合同约定应承担责任。

法院认为，根据集装箱运输习惯作法，集装箱配载是系统工程，根据集装箱运输的特点，通常集装箱都是根据船舶稳性、剪力和弯矩预配，不存在要求甲板堆装和舱内堆装的作法。具体集装箱在船上的装载位置受箱重、轻箱上下记载、装箱港、卸箱港、货物特性等多种因素影响，在订舱时无法确定集装箱装载的位置、因此承运人可以在综合考虑货物状况、航行安全的前提下，决定集装箱装载的位置。法院认为在航行管理中，集装箱可以被装载于舱面，承运人可以根据配载需要决定其具体装载位置。

尽管本案中承运人成功抗辩并取得胜诉判决，但笔者认为本案仍有值得思考的地方。在海事司法实践中，当事人主张航运惯例一般很难进行举证，而通常法院也不容易确立一个航运惯例的存在，毕竟在法律上很难找到一个明确的认定标准，双方对于是否存在航运惯例也充满争议。而本案中，法院认定将集装箱装载于舱面符合航运惯例。

尽管如此，笔者认为这并不代表所有的集装箱都能依据航运惯例被装载于舱面。法院在本案判决书中认定，“涉案货物为精密仪器多线切割机，精度要求高，允许最大误差仅为20微米”，承运人明知该货物的精度要求和装载要求，便不能简单因为该货物装载于集装箱内而可以依航运惯例将其装载于舱面，将装载精密仪器的集装箱装载于舱面是否仍然是航运惯例值得商榷，尤其是承运人知道该货物信息的情形下。

托运人既然已经在订舱系统中勾选“舱内堆放”，托运人意思表示的层面理解，托运人希望在货物运输中承运人将货物装载于舱内，而且承运人系统在托运人勾选当时作出提示，可以将该提示理解成承运人在系统内预设的一种统一提示，相当于格式条款。该提示为“不百分之百保证集装箱装于舱内”，如何理解该条款存在争议，即是否能将该条理解为双方已经同意将货物装载于舱面，笔者认为依据格式条款解释规则，可能做出不利于承运人的解释，即双方没有达成将集装箱装载于舱面的一致意思表示。既然不能依赖航运惯例，也没有明示的约定将货物装载于舱面，则承运人不能将货物装载于舱面。

关于是否可以将集装箱装载于舱面，参考《鹿特丹规则》第25条有相关表述：“货物载于适合舱面运输的集装箱内或车辆内，而舱面专门适于载运此类集装箱或车辆”时可以将该货物装载于舱面，同时该条中还规定“舱面运输符合运输合同或相关行业的习惯、惯例或做法”时，也可以装载于舱面。可见《鹿特丹规则》并没有将集装箱装载于舱面当做行业习惯、惯例。关于集装箱是否一概可以装载于舱面，也有附加条件为“适合舱面运输”，是否适合应当根据具体事实情况判断，且应当由承运人举证（参《The Rotterdam Rules: a practical annotation》一书第76页），笔者认为此处关于集装箱或者车辆是否适合于舱面运输，应同时考虑所装载该货物后的情况。且根据该条规定，只要承运人违反约定擅自将货物装载于舱面，则应对货物由于装载舱面的特殊风险造成的损害承担责任，而无论是否符合航运惯例。

关于双方缔约的过程，和合意的认定，法院根据我国《合同法》第三十条关于要约、承诺的规定，认为，原告所举的订舱信息网页，仅系显示原告订舱的某个阶段，被告新海丰公司当庭演示的在线订舱系统展示了订舱的全过程，是订舱系统的全面展示，体现订舱过程的全貌，其证明力优于原告提交的订舱信息网页，同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的额一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”的规定，原告主张双方已就货物装于舱内达成一致，因此负有举证责任，而其所举出的证据并未能证明这一点，所以法院认为双方未就货物装于舱内达成一致。笔者认为，从实际考虑，订舱系统是承运人提供的，而托运人需要对订舱的全过程进行记录存在一定的难度，与掌握后台和数据库的承运人相比，证明力还是有所欠缺。这样的举证责任似乎对通过订舱系统订舱的托运人不利。

如果按照法院所认定，承运人有权综合考虑所承载货物的状况，决定集装箱积载的位置，承运人将涉案集装箱置于舱面，符合集装箱运输的通常做法，已尽妥善谨慎积载义务。而托运人在对货物的包装和绑扎、系固或添加填充物等工作中存在明显过失。依据《海商法》第五十一条规定“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：……（八）托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为……”，则本案承运人确实可以主张免责。